Wijziging nevenwerkzaamhedenbeding per 1 augustus jl.
Wij informeerden u al over de inwerkingtreding van de ‘Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden’ in augustus 2022. Een van de gevolgen daarvan is dat de werkgever, behalve als daar een objectieve rechtvaardiging voor is, geen verbod op nevenwerkzaamheden meer mag opnemen in de arbeidsovereenkomst. Hier zullen wij in dit bericht uitgebreider bij stil staan.
Nieuw artikel 7:653a BW
Het artikel over het verbod op nevenwerkzaamheden, artikel 7:653a BW, is in een nieuw jasje gestoken. Voor augustus 2022 was het in de praktijk gebruikelijk om een nevenwerkzaamhedenbeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst. In een dergelijk beding wordt het verrichten van arbeid voor een ander verboden, dan wel onderhevig gemaakt aan toestemming. De wet gaf geen expliciete voorschriften met betrekking tot het nevenwerkzaamhedenbeding. Het nieuwe artikel bepaalt dat een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, nietig is, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd door objectieve redenen. Verder bepaalt het artikel dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen als een werknemer gebruik maakt van dit recht.
De richtlijn noemt een aantal rechtvaardigingsgronden voor het verbieden van nevenwerkzaamheden: gezondheid en veiligheid, de bescherming van vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten of het vermijden van belangenconflicten. In de toelichting bij het wetsvoorstel is benadrukt dat deze lijst met rechtvaardigingsgronden niet limitatief bedoeld is. De Sociale Partners hebben nadere toelichting en voorbeelden van deze rechtvaardigingsgronden gevraagd, maar tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de Minister van SZW benadrukt dat zuivere implementatie van de richtlijn wordt nagestreefd en dat de rechtvaardigingsgronden moeten worden gevormd in de rechtspraak. Als voorbeeld noemde zij wel de situatie waarin het verrichten van arbeid voor een ander leidt tot overtreding van de arbeidstijdenwetgeving. In dat geval heeft de werkgever een objectieve grond om die nevenwerkzaamheden te verbieden.
Wat betekent dit voor de praktijk?
In beginsel is een nevenwerkzaamhedenbeding dus nietig tenzij er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor kan worden gegeven door de werkgever. Nu het niet noodzakelijk is dat de rechtvaardigingsgrond in het beding zelf wordt opgenomen, betekent dit niet dat ieder nevenwerkzaamhedenbeding per definitie nietig wordt met ingang van 1 augustus 2022. Wij adviseren werkgevers zelfs om de rechtvaardigingsgrond sowieso niet in het beding op te nemen, aangezien dan de kans bestaat dat het beding wel direct nietig is als de rechtvaardigingsgrond niet zou kwalificeren als objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 7:653a BW. Voor nieuwe arbeidsovereenkomsten raden wij aan om in het nevenwerkzaamhedenbeding op te nemen dat een werknemer toestemming moet vragen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Als de toestemming wordt geweigerd, dan zal de werkgever vanzelfsprekend wel moeten kunnen onderbouwen waarom hij dat doet. Belangrijk daarbij is dat een werkgever zich goed bewust is van de plicht tot het geven van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Het wetsvoorstel en de parlementaire geschiedenis zijn niet duidelijk over wanneer er precies sprake is van een dergelijke grond. De praktijk zal dus moeten uitwijzen in welke gevallen het de werkgever niet is toegestaan nevenwerkzaamheden te verbieden.