De Eerste Kamer heeft op 22 juni jl. ingestemd met de Wet ter verruiming van de mogelijkheden tot het verbieden van rechtspersonen. De wet is op 1 juli jl. gepubliceerd in het Staatsblad en treedt op 1 januari 2022 in werking.  Dit onderwerp leent zich niet alleen voor gedachtenoefeningen op de rechtsgebieden ondernemingsrecht en strafrecht, maar ook op dat van de rechtsfilosofie. De vraag is vervolgens, wat moeten wij hiermee in de ondernemingsrechtpraktijk? Veel, als we bedenken dat langzaamaan duidelijk wordt dat in onze maatschappij door de onderwereld veelvuldig gebruikgemaakt wordt van de wettelijke mogelijkheden in de bovenwereld en ook sommige politieke partijen het niet zo nauw nemen met rechtsstatelijke normen. Daar moet onze democratie zich tegen kunnen weren en dat is mogelijk door deze nieuwe wet.

Artikel 2:20 BW is volgens de Memorie van Toelichting (MvT) onderdeel van de weerbare democratie. Het biedt de mogelijkheid tot een verbod van rechtspersonen die in strijd handelen met de openbare orde. Dankzij dit artikel kan het OM optreden tegen activiteiten die de democratische rechtsstaat ondermijnen. De afgelopen jaren is artikel 2:20 BW met wisselend succes ingezet. Het regeerakkoord stelt daarom dat de verbodsbepalingen voor radicale organisaties die tot doel hebben om onze democratische rechtsstaat omver te werpen of af te schaffen moeten worden uitgebreid door aanpassing van artikel 2:20 BW. In essentie breidt de wet die mogelijkheden op de volgende manieren uit:

• Het maakt niet langer uit of de werkzaamheid dan wel het doel van een rechtspersoon in strijd is met de openbare orde. In beide gevallen kan een verbodenverklaring volgen;
• De notie ‘openbare orde’ wordt nader inhoudelijk genormeerd. Daarmee is de rechtszekerheid gediend en komt tegelijk tot uitdrukking wat in onze democratische samenleving in ieder geval als wezenlijk geldt;
• Er wordt voorzien in een verlichting van de bewijspositie van het OM, doordat bepaalde activiteiten en doelen a priori in strijd met de openbare orde worden geacht;
• Onmiddellijke werking van een verbodenverklaring van een rechtspersoon;
• Bij een verbod kan de rechter de betrokkenen bevelen bepaalde maatregelen te nemen of gedragingen na te laten, uiterlijk totdat over het verbod onherroepelijk is beslist;
• Het niet naleven van een rechterlijk bevel wordt strafbaar gesteld;
• Bestuurders (en feitelijk bestuurders) van een verboden verklaarde rechtspersoon krijgen een bestuursverbod van minimaal 3 jaar, tenzij de betrokkene geen ernstig verwijt kan worden gemaakt;
• Het batig saldo na vereffening van de verboden verklaarde rechtspersoon kan door de rechter worden toegekend aan de Staat;
• De strafmaat voor voortzetting van de activiteiten van een verboden rechtspersoon wordt verdubbeld;
• Ten slotte wordt de inzet van opsporingsbevoegdheden mogelijk gemaakt om de voortzetting van verboden rechtspersonen tegen te gaan.

Met deze combinatie van civiel- en strafrechtelijke maatregelen beoogt de regering het instrumentarium voor het waarborgen van een weerbare democratie te versterken. Dat roept de vraag op wat die weerbare democratie nu eigenlijk is. Hieronder volgen een paar bespiegelingen voor de liefhebbers.[1]

Weerbare democratie

De locus classicus van het denken over de weerbare democratie is de Weimar Republiek, die in 1933 ten einde kwam als gevolg van de ‘legale revolutie’ van Hitler en zijn nazipartij. Na de mislukte Bierkellerputsch in het najaar van 1923  besloten de nazi’s dat de macht van de moderne staat te groot is om rechtstreeks aan te vallen. In plaats daarvan besloten ze die van binnenuit te grijpen door mee te spelen met het democratische spel. Centraal in hun strategie stonden voortaan de persvrijheid en de vrijheid van vereniging en meningsuiting om een trouwe, massale aanhang op te bouwen. Verkiezingen zorgden er vervolgens voor dat deze aantallen in macht konden worden omgezet. Vanaf 1932 is de NSDAP de grootste partij van Duitsland. Bij de laatste min of meer vrije verkiezingen in 1933 haalt de partij bijna de helft van de stemmen. Vervolgens stemt de Reichstag op 23 maart 1933 in met de Ermächtigungsgesetz die van Hitler een dictator maakt. De machtenscheiding wordt afgeschaft, Hitler kan voortaan wetten uitvaardigen zonder goedkeuring van het parlement en die wetten mogen tevens afwijken van de grondwet. Goebbels noteert die avond in zijn dagboek: ‘Nu zijn wij heer en meester.’ De Weimar-democratie is definitief ten einde.

Volgens Rijpkema is de ontmanteling van de Weimar-democratie het prototype van een ‘legale revolutie’: de omverwerping van de democratie met gebruikmaking van democratische rechten en vrijheden. Weimar is daarmee het voorbeeld van de manier waarop antidemocratische krachten misbruik kunnen maken van een te veel aan democratische tolerantie. Dat is een fundamenteel probleem van de democratie: zij geeft eenieder op gelijke wijze democratische rechten als de vrijheid van vereniging en meningsuiting, ook antidemocraten. Vervolgens laat zij die antidemocratische krachten na verkiezingen ook nog eens toe tot het hart van haar systeem: het parlement. De weerbare democratie probeert de democratische rechtsstaat tegen dit gevaar te beschermen door het mogelijk te maken antidemocratische partijen te verbieden. Dat is echter bij uitstek een ondemocratische  maatregel. Rijpkema probeert in zijn proefschrift een rechtvaardiging te geven voor die paradox, die Karl Popper de paradox van de tolerantie heeft genoemd. Over de grenzen van de democratische tolerantie zegt Popper het volgende in zijn boek The Open Society and its Enemies uit 1945:

If we extend unlimited tolerance even to those who are intolerant, if we are not prepared to defend a tolerant society against the onslaught of the intolerant, then the tolerant will be destroyed, and tolerance with them. – In this formulation, I do not imply, for instance, that we should always suppress the utterance of intolerant philosophies; as long as we can counter them by rational argument and keep them in check by public opinion, suppression would certainly be most unwise. But we should claim the right to suppress them if necessary even by force; for it may easily turn out that they are not prepared to meet us on the level of rational argument, but begin by denouncing all argument; they may forbid their followers to listen to rational argument, because it is deceptive, and teach them to answer arguments by the use of their fists or pistols. We should therefore claim, in the name of tolerance, the right not to tolerate the intolerant.

Conclusie

De mogelijkheden om bepaalde rechtspersonen te verbieden kunnen helpen bij de bescherming van onze democratie in de zakelijke sector. Of dit ook zal werken in de politiek is de vraag. Wat dit laatste betreft kunnen we echter stellen dat het partijverbod een reëel probleem adresseert, zoals de bestorming van het Capitool begin dit jaar door aanhangers van president Trump nog maar eens onderstreepte. We houden u op de hoogte van de ontwikkelingen.

[1] Zie over dit onderwerp het proefschrift van Bastiaan Rijpkema, De weerbare democratie. Grenzen van de democratische tolerantie (Universiteit Leiden, 2015).